La décision de l'EPA est une étape importante dans le long recul de la réglementation des affaires

La décision de la Cour suprême dans l'affaire de l'Agence de protection de l'environnement jeudi a été une victoire substantielle pour les conservateurs à l'esprit libertaire qui ont travaillé pendant des décennies pour réduire ou démanteler la réglementation gouvernementale de style moderne de l'économie.

En annulant un plan de l'EPA visant à réduire les émissions de carbone des centrales électriques, le tribunal a rendu une décision dont les implications vont au-delà de l'entrave à la capacité du gouvernement à lutter contre le changement climatique. De nombreux autres types de réglementations pourraient désormais être plus difficiles à défendre.

La décision élargit une ouverture pour attaquer une structure gouvernementale qui, au XXe siècle, est devenue la façon dont la société américaine impose des règles aux entreprises : les agences créées par Le Congrès propose des méthodes spécifiques pour s'assurer que l'air et l'eau sont propres; que les aliments, les médicaments, les véhicules et les produits de consommation sont sûrs ; et que les sociétés financières respectent les règles.

De telles réglementations peuvent bénéficier au public dans son ensemble, mais peuvent également réduire les bénéfices des entreprises et affecter d'autres intérêts étroits. Pendant des décennies, de riches conservateurs ont financé un effort de longue haleine pour entraver ce système, souvent appelé l'État administratif.

« C'est un combat intentionnel contre l'État administratif qui est le même combat qui remonte au New Deal et même avant lui à l'ère progressiste ; nous voyons juste sa relecture et sa refonte », a déclaré Gillian Metzger, professeur à l'Université de Columbia qui a écrit un article de la Harvard Law Review intitulé « 1930s Redux : The Administrative State Under Siege ».

Dans une décision qui sapera les plans de Joe Biden pour lutter contre le changement climatique, la Cour suprême des États-Unis a limité le pouvoir de l'EPA de réglementer les émissions de gaz à effet de serre des centrales électriques en vertu de la loi anti-pollution historique Clean Air Act https://t.co/W0auHcXkLP pic.twitter.com/EiCpffwsfQ

— Reuters (@Reuters) 1er juillet 2022

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Lorsque les États-Unis étaient plus jeunes et que l'économie était simple, il fallait généralement une loi du Congrès pour imposer une nouvelle règle juridiquement contraignante traitant d'un problème impliquant l'industrie. Mais à mesure que la complexité est apparue – la révolution industrielle, les crises bancaires, les télécommunications et la technologie de diffusion, et bien plus encore – ce système a commencé à échouer.

Le Congrès en est venu à reconnaître qu'il lui manquait les connaissances, le temps et l'agilité nécessaires pour établir une myriade de normes techniques complexes sur un éventail large et croissant de questions. Il a donc créé des agences de réglementation spécialisées pour étudier et résoudre divers types de problèmes.

Bien qu'il y ait eu des exemples antérieurs, de nombreuses agences créées par le Congrès faisaient partie du programme New Deal du président Franklin D. Roosevelt. Les riches propriétaires d'entreprise détestaient les limites. Mais avec un chômage de masse causant des souffrances, le pouvoir politique des intérêts commerciaux des élites était au plus bas.

Les républicains à la Eisenhower qui sont revenus au pouvoir dans les années 1950 ont largement accepté l'existence de l'État administratif. Au fil du temps, cependant, une nouvelle réaction a commencé à émerger de la communauté des affaires, en particulier en réaction aux mouvements de sécurité des consommateurs et environnementaux des années 1960. Les critiques ont fait valoir que les fonctionnaires du gouvernement qui n'étaient pas responsables devant les électeurs édictaient des réglementations dont les coûts l'emportaient sur leurs avantages.

Le juge associé Brett Kavanaugh, la juge associée Elena Kagan, la juge associée Neil Gorsuch, la juge associée Amy Coney Barrett, Le juge associé Samuel Alito, le juge associé Clarence Thomas, le juge en chef John Roberts, le juge associé Stephen Breyer et la juge associée Sonia Sotomayor posent pour une photo de groupe à la Cour suprême à Washington, États-Unis, le 23 avril 2021. (Reuters)

En 1971, un avocat qui avait représenté l'industrie du tabac nommé Lewis F Powell Jr – que le président Richard M Nixon allait bientôt nommer à la Cour suprême – a rédigé une note confidentielle pour la Chambre de commerce américaine intitulée “Attack on American Free Enterprise System”. Il est considéré comme un premier appel à l'action par les entreprises américaines et leurs alliés idéologiques.

Powell a reconnu que « les besoins et les complexités d'une vaste société urbaine exigent des types de réglementation et de contrôle qui étaient tout à fait inutiles à une époque antérieure ». Mais il a déclaré que les États-Unis étaient “vraiment très loin vers certains aspects du socialisme d'État” et que “les entreprises et le système d'entreprise sont en grande difficulté, et l'heure est tardive”.

Son mémo a établi un plan pour financer un mouvement visant à retourner l'opinion publique contre la réglementation en assimilant la « liberté économique » pour les entreprises à la liberté individuelle. Conformément à cette vision, les élites riches ont financé un programme visant à renforcer l'influence politique, notamment en orientant le financement vers des organisations qui développent et promeuvent des politiques conservatrices comme l'American Enterprise Institute et la Heritage Foundation.

En 1980, le milliardaire David H Koch a mené une campagne chimérique en tant que candidat du Parti libertaire à la vice-présidence sur une plate-forme qui comprenait l'abolition de l'éventail d'agences dont les réglementations protègent l'environnement et garantissent la sécurité des aliments, des médicaments et des produits de consommation.

Le Fayette Power Project, une centrale électrique au charbon, près de La Grange, Texas, le 13 avril 2021. (Tamir Kalifa/The New York Times)

Son ticket n'a pas remporté de nombreux votes. Mais avec son frère Charles G Koch, il deviendrait un bailleur de fonds majeur de causes et de candidats conservateurs partageant les mêmes idées et a construit un réseau de financement de campagne qui a poussé le Parti républicain plus loin dans une direction qu'il avait déjà commencé à prendre avec l'élection en 1980 du président. Ronald Reagan.

La «révolution Reagan» comprenait la nomination de responsables pour diriger des agences avec une mission tacite de supprimer les nouvelles réglementations et de réduire celles existantes – comme Anne Gorsuch Burford, la mère du juge Neil M Gorsuch, que les critiques ont accusée d'avoir tenté de vider l'EPA lorsqu'elle a couru ça.

Parallèlement, le mouvement juridique conservateur, dont les origines remontent également aux années 1970 et s'est propagé avec la croissance de la Federalist Society dans les années 1980, a concentré son long jeu autant sur un programme de déréglementation que sur des objectifs plus médiatisés comme la fin du droit à l'avortement. .

Ce mouvement a maintenant largement pris le contrôle de la justice fédérale après que le président Donald Trump a nommé trois juges à la Cour suprême. L'architecte en chef des nominations judiciaires de Trump, Donald F McGahn II, le premier avocat de Trump à la Maison Blanche et un pilier de la société fédéraliste, a fait du scepticisme à l'égard de l'État administratif un critère clé dans la sélection des juges.

.@SenMarkey : “La décision West Virginia c. EPA a réduit à néant la capacité de longue date de l'EPA à sauver des vies pour réglementer les gaz à effet de serre provenant des combustibles fossiles. Elle a été prise par une Cour suprême d'extrême droite, volée et illégitime.” #8221; https://t.co/RCzSou3uVw pic.twitter.com/i4G9SHraAR

— The Hill (@thehill) 1er juillet 2022

Les adhérents du mouvement ont a ravivé d'anciennes théories et en a développé de nouvelles visant à freiner l'État administratif.

Pour donner aux présidents (généralement républicains) plus de pouvoir pour faire avancer les programmes de déréglementation face à la résistance bureaucratique, ils ont avancé la “théorie de l'exécutif unitaire” selon laquelle il devrait être inconstitutionnel pour le Congrès de donner aux agences l'indépendance du contrôle politique de la Maison Blanche – même si la Cour suprême a confirmé cet arrangement en 1935.

Une décision rendue en 2020 par les cinq républicains nommés alors à la Cour suprême était un pas vers cet objectif. Ils ont annulé une disposition de la loi adoptée par le Congrès pour créer le Bureau de protection financière des consommateurs qui avait protégé son chef contre le licenciement par un président sans motif valable, comme une faute.

Et pour invalider les réglementations même lorsque ( (généralement démocrates) les soutiennent, les conservateurs du mouvement ont plaidé pour une interprétation étroite du pouvoir que le Congrès a donné ou pourrait donner aux agences.

Certaines de ces théories portent sur la façon d'interpréter les lois. La décision de l'EPA, par exemple, a ancré et renforcé une doctrine selon laquelle les tribunaux devraient annuler les réglementations qui soulèvent des “questions majeures” si le Congrès n'était pas assez explicite en autorisant de telles actions.

“Dans certains cas extraordinaires”, le chef Le juge John G. Roberts Jr a écrit que le tribunal avait besoin de “quelque chose de plus qu'une simple base textuelle plausible” pour le convaincre qu'une agence a la capacité légale d'édicter des réglementations spécifiques. “L'agence”, a-t-il écrit, “doit plutôt indiquer une” autorisation claire du Congrès “pour le pouvoir qu'elle revendique.”

La version stricte de cette doctrine signalée par la décision donnera aux entreprises une arme puissante pour attaquer d'autres réglementations.

La décision a été annoncée par de courtes décisions non signées l'année dernière dans lesquelles le tribunal a bloqué les Centers for Disease Le moratoire de Control and Prevention sur les expulsions pour éviter le surpeuplement pendant la pandémie de coronavirus, et l'exigence de l'Administration de la sécurité et de la santé au travail que les grands employeurs fassent vacciner les travailleurs ou fournissent des tests.

Mais ces deux décisions impliquaient des exercices tangentiels d'autorité de la part d'agences essayant de faire face à l'urgence pandémique : le CDC, une agence de santé publique, se lançait dans la politique du logement, et l'OSHA, une agence de sécurité au travail, se lançait dans la politique de santé publique.

La décision de jeudi concernait la mission principale de l'EPA: réduire la pollution par des substances nocives, qui, selon le tribunal, incluaient les émissions de dioxyde de carbone. De plus, le texte du Clean Air Act habilite l'agence à concevoir le “meilleur système de réduction des émissions”. Même ainsi, la majorité a statué que l'agence n'avait pas d'autorisation pour son plan d'énergie propre.

En désaccord, l'une des trois personnes démocrates restantes nommées par le tribunal, la juge Elena Kagan – qui a déjà écrit un traité savant sur l'État administratif — a accusé la majorité d'avoir écarté le principe conservateur d'interpréter les lois au plus près de leur texte pour servir son programme « d'État anti-administratif ».

“Le tribunal actuel n'est textualiste que lorsque cela lui convient”, a-t-elle écrit. «Lorsque cette méthode frustrerait des objectifs plus larges, des canons spéciaux comme la« doctrine des questions majeures »apparaissent comme par magie comme des cartes sans texte. Aujourd'hui, l'un de ces objectifs plus larges devient clair : empêcher les agences de faire un travail important, même si c'est ce que le Congrès a ordonné. »

Les conservateurs ont également développé d'autres théories juridiques pour attaquer l'État administratif.

Ils ont soutenu, par exemple, que la Cour suprême devrait mettre fin à la soi-disant déférence Chevron, du nom de l'affaire qui l'a établie. En vertu de cette doctrine, les juges s'en remettent aux interprétations des agences de l'autorité que le Congrès leur a conférée dans les situations où le texte d'une loi est ambigu et l'interprétation de l'agence est raisonnable.

Les conservateurs ont également plaidé pour une version plus robuste de la soi-disant doctrine de non-délégation, en vertu de laquelle la Constitution peut interdire au Congrès de donner un pouvoir réglementaire aux agences, même si les législateurs ont cherché à le faire sans ambiguïté.

L'opinion majoritaire de Roberts, conformément à sa préférence pour les approches progressives des problèmes majeurs, a laissé ces autres théories et arguments pour un autre jour. Mais une opinion concordante de Gorsuch, rejointe par le juge Samuel A Alito Jr, a discuté de la doctrine de la non-délégation avec un goût apparent.

“Bien que nous soyons tous d'accord sur le fait que les agences administratives ont un rôle important à jouer dans une nation moderne, aucun d'entre nous ne souhaite sûrement abandonner la promesse de notre République selon laquelle le peuple et ses représentants devraient avoir leur mot à dire dans les lois qui les régissent”, a écrit Gorsuch.

En théorie, saper l'État administratif n'enlève pas nécessairement la capacité du gouvernement à agir lorsqu'un nouveau problème — ou une meilleure façon de résoudre un ancien — surgit. Au contraire, cela transfère une partie du pouvoir et de la responsabilité des agences au Congrès.

Une centrale électrique au charbon à Huntingtown, Utah, le 7 février 2019. (Brandon Thibodeaux/The New York Times)

Par exemple, les législateurs pourraient théoriquement promulguer une loi déclarant explicitement que le pouvoir de l'EPA de réduire la pollution de l'air en vertu du Clean Air Act comprend la réglementation de la pollution par le dioxyde de carbone des centrales électriques de la même manière que l'agence l'avait fait. proposé. Le Congrès pourrait même adopter une loi exigeant directement le système détaillé de réduction des émissions.

En termes de réalité politique, cependant, la publication par les agences de nouvelles règles basées sur d'anciennes lois est souvent la seule façon dont le gouvernement reste capable d'agir.

Le Congrès est de plus en plus polarisé et dysfonctionnel, parfois trop paralysé pour adopter même des projets de loi de dépenses de base pour maintenir le fonctionnement du gouvernement. Et l'idéologie du Parti républicain contemporain, combinée à la règle de l'obstruction systématique du Sénat, qui permet à une minorité de sénateurs de bloquer les votes sur la législation de fond, signifie qu'il est peu probable que le Congrès promulgue de nouvelles lois élargissant les réglementations.

La perspective que la supermajorité nommée par les républicains au tribunal ne fasse que commencer à attaquer l'État administratif au cours des prochaines années inquiète ceux qui disent que les États-Unis ont besoin de réglementations pour avoir une société civilisée.

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“Si vous n'avez pas de réglementation, les seules personnes qui en bénéficieront seront celles qui, sans règles, gagneront plus d'argent”, a déclaré Marietta Robinson, une ancienne nommée par Obama à la Consumer Product Safety Commission qui enseigne sur les agences administratives de la faculté de droit de l'Université George Washington. “Mais ce sera au grand détriment du reste d'entre nous.”

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