Des militants du droit à l'avortement se rassemblent pour manifester devant la Cour suprême à Washington le vendredi 24 juin 2022. (Doug Mills/The New York Times)
Dans l'affaire la plus importante de son mandat de 17 ans, le juge en chef John Roberts s'est retrouvé entièrement seul.
Il avait travaillé pendant sept mois pour persuader ses collègues de se joindre à lui pour simplement rogner sur Roe v. Wade, la décision de 1973 qui a établi un droit constitutionnel à l'avortement. Mais il a été débordé par les cinq juges à sa droite, qui ont plutôt réduit Roe en ruines.
Dans le processus, ils ont humilié le chef nominal de la cour et rejeté des éléments majeurs de sa jurisprudence.
Le moment a été un tournant pour le juge en chef. Il y a à peine deux ans, après que le départ à la retraite du juge Anthony Kennedy en ait fait le nouveau juge de paix, il a exercé une sorte d'influence qui a envoyé des experts à la recherche de comparaisons historiques. Jamais depuis 1937, le juge en chef n'avait également été le pivot du tribunal, capable de voter de manière décisive dans des affaires étroitement divisées.
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Le juge en chef est désormais à bien des égards une figure marginale. Les cinq autres conservateurs sont impatients et ambitieux, et ils n'ont pas besoin de son vote pour atteindre leurs objectifs. Voter avec les trois libéraux de la cour ne peut pas être une alternative particulièrement attrayante pour le juge en chef, notamment parce que cela signifie généralement perdre. L'opinion concordante de Roberts dans la décision de vendredi, Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, a illustré son sort malheureux présent et peut-être futur. Il avait tenté pendant sept mois de persuader un seul collègue de se joindre à son approche progressive dans l'affaire, en commençant par un interrogatoire soigneusement planifié lors de la plaidoirie de l'affaire en décembre. Il a complètement échoué. En fin de compte, le juge en chef a déposé une opinion concordante dans laquelle il ne parlait que pour lui-même. “Cela laisse à se demander s'il dirige toujours le spectacle”, a déclaré Allison Orr Larsen, professeur de droit au College of William & Mary. Le juge en chef fera face à d'autres défis. Bien que le juge Samuel Alito, écrivant au nom de la majorité, ait déclaré que “rien dans cet avis ne doit être interprété comme jetant un doute sur des précédents qui ne concernent pas l'avortement”, les membres libéraux et conservateurs de la cour ont exprimé des doutes. Le juge Clarence Thomas, par exemple, a écrit dans une opinion concordante que le tribunal devrait continuer à annuler trois “décisions manifestement erronées” – sur le mariage homosexuel, l'intimité gay et la contraception – sur la base de la logique de l'opinion de vendredi. Dans la décision d'avortement de vendredi, Roberts a écrit qu'il était prêt à maintenir la loi du Mississippi en cause dans l'affaire, celle qui interdit la plupart des avortements après 15 semaines de grossesse. La seule question devant le tribunal était de savoir si cette loi était constitutionnelle, et il a dit qu'elle l'était. “Mais c'est tout ce que je dirais”, a-t-il écrit, “par adhésion à un principe simple mais fondamental de retenue judiciaire : s'il n'est pas nécessaire de décider davantage pour disposer d'une affaire, alors il est nécessaire de ne pas décider davantage. ” Il a réprimandé ses collègues des deux côtés de la question pour avoir une confiance en soi injustifiée. “L'opinion du tribunal et la dissidence affichent une liberté implacable de doute sur la question juridique que je ne peux pas partager”, a-t-il écrit. “Je ne suis pas sûr, par exemple, qu'une interdiction d'interrompre une grossesse dès le moment de la conception doive être traitée de la même manière en vertu de la Constitution qu'une interdiction après 15 semaines.” L'échec de l'approche qu'il propose disait, dit Larsen. “On dirait que les juges se parlent”, a-t-elle déclaré. “Il y a très peu de preuves de modération ou de restriction des motifs pour tenir compte du point de vue d'autrui.” Le juge en chef a reconnu que sa proposition de décision était en contradiction avec la partie de Roe c. Wade selon laquelle les États ne peuvent pas interdire les avortements avant la viabilité fœtale, vers 23 semaines. Il était prêt à abandonner cette ligne. “Le tribunal rejette à juste titre la règle de viabilité arbitraire aujourd'hui”, a-t-il écrit, notant que de nombreux pays développés utilisent une limite de 12 semaines. Mais il y avait plus à Roe que la ligne de viabilité, a écrit Roberts. Le tribunal aurait dû s'arrêter avant, a-t-il écrit, de prendre “la mesure dramatique d'éliminer complètement le droit à l'avortement reconnu pour la première fois dans Roe”. Alito a rejeté cette approche. « Si nous considérions seulement que la règle des 15 semaines du Mississippi est constitutionnelle, nous serions bientôt appelés à adopter la constitutionnalité d'une panoplie de lois avec des délais plus courts ou sans délai du tout », a-t-il écrit. “Le 'cours mesuré' tracé par l'accord serait semé d'embûches jusqu'à ce que le tribunal réponde à la question que l'accord cherche à différer.” La proposition du juge en chef était caractéristique de son style prudent, qui a tombé en disgrâce devant le tribunal. “Ce n'est que lorsqu'il n'y a pas de motif de décision plus étroit valable que nous devrions aborder une question plus large, telle que la question de savoir si une décision constitutionnelle doit être annulée”, a-t-il écrit vendredi, citant son opinion dans une décision de financement de la campagne de 2007 qui a planté les graines qui ont donné naissance à la décision Citizens United en 2010. Cette approche en deux étapes était typique de Roberts. La première étape de l'approche en 2007 a frustré le juge Antonin Scalia, qui l'a accusé en même temps d'avoir annulé un précédent majeur “sans le dire”.
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Les défenseurs des droits à l'avortement se rassemblent pour manifester devant le Capitole de l'État de l'Utah à Salt Lake City le vendredi 24 juin 2022. (Kim Raff/The New York Times) 
Des manifestants anti-avortement se rassemblent pour prier et célébrer devant la Cour suprême à Washington le vendredi 24 juin 2022. (Shuran Huang/The New York Times) 
Des militants du droit à l'avortement se rassemblent pour manifester à Manhattan le vendredi 24 juin 2022. (Jeenah Moon/The New York Times) 
Des militants du droit à l'avortement se rassemblent pour manifester à Manhattan le vendredi 24 juin 2022. (Jeenah Moon/The New York Times)
“Cette fausse contrainte judiciaire est un obscurcissement judiciaire”, écrivait alors Scalia, décédée en 2016. Mais Scalia n'avait pas les voix pour insister sur la vitesse. Les collègues actuels de Roberts le font.
Lors de son audience de confirmation en 2005, Roberts a déclaré que la Cour suprême devrait se méfier de renverser les précédents, en partie parce que cela menace la légitimité de la cour.
“C'est un choc pour le système juridique lorsque vous annulez un précédent”, a-t-il déclaré. “Le précédent joue un rôle important dans la promotion de la stabilité et de l'impartialité.”
Il a utilisé un langage similaire pour critiquer la majorité vendredi.
“La décision du tribunal d'annuler Roe et Casey est une sérieuse secousse au système judiciaire – quelle que soit la façon dont vous voyez ces cas », a-t-il écrit. “Une décision plus étroite rejetant la ligne de viabilité erronée serait nettement moins troublante, et rien de plus n'est nécessaire pour trancher cette affaire.”
Il y a, bien sûr, des domaines dans lesquels il y a peu ou pas de lumière du jour entre Roberts et ses collègues plus conservateurs, notamment la race, la religion, le droit de vote et le financement des campagnes. Dans d'autres domaines, comme dans une décision sur la peine de mort jeudi, il pourrait être en mesure de forger une coalition avec les trois libéraux et le juge Brett Kavanaugh.
Mais Roberts, 67 ans, peut avoir du mal à protéger les valeurs institutionnelles qu'il apprécie. Le tribunal a été secoué par la chute des cotes d'approbation, par le brouillon divulgué de l'opinion majoritaire de vendredi, par des révélations sur les efforts de Virginia Thomas, l'épouse de Clarence Thomas, pour annuler les élections de 2020, et par l'échec de Thomas à se récuser d'un cas connexe.
La Cour suprême a annulé vendredi Roe v. Wade, éliminant le droit constitutionnel à l'avortement après près de 50 ans. (Morgan Lieberman/Le New York Times)
Les tensions sont si fortes que les autorités fédérales ont arrêté un homme armé ce mois-ci devant le domicile de Kavanaugh et l'ont accusé d'avoir tenté de tuer le juge. Des manifestations ont eu lieu devant les domiciles des juges en prévision de la décision Roe. Il y a dix jours, le Congrès a approuvé une loi étendant la protection policière aux familles immédiates des juges.
Le climat – et un tribunal qui se divise régulièrement selon des lignes partisanes dans les affaires majeures – a de plus en plus sapé les affirmations publiques de Roberts selon lesquelles le tribunal n'est pas politique.
“Nous ne travaillons pas en tant que démocrates ou républicains”, a-t-il déclaré en 2016. Deux ans plus tard, il a réitéré cette position dans une réprimande extraordinaire du président Donald Trump après que Trump a répondu à une perte de l'administration devant un tribunal inférieur en critiquant le juge qui a émis en tant que “juge Obama”.
“Nous n'avons pas de juges Obama ou de juges Trump, de juges Bush ou de juges Clinton”, a déclaré Roberts dans une déclaration publique acerbe qui allait néanmoins à l'encontre de preuves substantielles du contraire, même puis.
Vendredi, les trois élus démocrates ont voté en faveur de l'annulation de la loi du Mississippi et les six républicains ont voté pour la maintenir.
En dépit de son opinion concordante et de ses impulsions institutionnalistes, Roberts peut avoir du mal à convaincre le public que les affiliations partisanes ne disent rien sur la façon dont les juges mènent leur travail.
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